Piątek, 18.01.2019

Jaką część zamówienia może zrealizować jeden podwykonawca?

  • 10.12.2018, 13:00
  • Grupa Tipmedia
Jaką część zamówienia może zrealizować jeden podwykonawca?
W przetargu na termomodernizację obiektów użyteczności publicznej wykonawca, którego oferta okazała się najkorzystniejsza, oświadczył, że zamierza powierzyć podwykonawcom prace budowlane, elektryczne i sanitarne, z wyjątkiem transportu złomu. W efekcie procentowy udział podwykonawstwa ma wynieść ok. 99%. Co więcej, wiadomo, że wykonawca sam spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie polega na zasobach podmiotów trzecich, zaś zamawiający nie zastrzegł osobistego wykonania części zamówienia przez wykonawcę. Czy taką ofertę należy odrzucić?

Wyjaśnienie

Zgodnie z art. 36a ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, z zastrzeżeniem sytuacji, w której zamawiający zastrzegł w treści siwz obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę:

  • kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi, lub
  • prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy, zwanych dalej zbiorczo „kluczowymi częściami zamówienia”.

Zgodnie z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp zamawiający jest zobowiązany żądać od wykonawcy, by ten:

  • wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz
  • podał firmy podwykonawców.

Z przytoczonej regulacji wynika wyłącznie opisany obowiązek zamawiającego. Wykonawca natomiast, na co wskazuje wprost słowo „zamierza”, podaje w treści oferty nazwy podwykonawców, które są mu znane na etapie składania ofert. Oświadczenie o udziale podwykonawców jest oświadczeniem wiedzy i ma jedynie walor informacyjny, a brak podania tej informacji nie wywołuje wobec wykonawcy żadnych negatywnych skutków prawnych.

Jednak nic nie stoi na przeszkodzie, by wykonawca podjął decyzję o powierzeniu realizacji innych, niż wskazane w ofercie, części zamówienia podwykonawcy zarówno na etapie postępowania, jak i realizacji zamówienia, z zastrzeżeniem, że nie mogą one obejmować „kluczowych części zamówienia” (zobacz art. 36ba ust. 1 ustawy Pzp).

Powyższe oznacza, że wykonawca nie jest zobowiązany do ujawnienia wszystkich podwykonawców już na etapie składania oferty, a zamiar wykonawcy może ulec zmianie. Można zatem w uproszczeniu przyjąć, że „kształt oświadczenia woli wykonawcy”, zawarty w treści oferty, a dotyczący wyłącznie zamiaru istniejącego w chwili jej sporządzania, nie powinien być kwestionowany przez zamawiającego. Wyjątek stanowi tu kwestia udostępnienia potencjału przez podmiot trzeci i jego udział w realizacji kluczowych części zamówienia.

 

Rozbieżne orzeczenia

Moim zdaniem w tej sytuacji brakuje podstaw prawnych, by sankcjonować zamiar powierzenia realizacji całości zamówienia jednemu podwykonawcy. Niestety, w tej materii zdania są jednak podzielone (m.in. KIO 2776/14 vs KIO/KU 67/16).

Jeżeli zamawiający chce uniknąć sytuacji, w której zamówienie realizuje podwykonawca podlegający wykluczeniu, powinien zastrzec w dokumentacji zamówienia, że wymaga, by wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu, zamieścił o nich stosowną informację w treści wstępnego ogłoszenia lub JEDZ. Możliwość taka wynika wprost z art. 25a ust. 5 ustawy Pzp.

Znacznie mniej kontrowersji budzi możliwość ustanowienia kilku podwykonawców w taki sposób, by każdy realizował część zamówienia, a suma tych części stanowiła całość zamówienia. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny za dopuszczalne należy zatem uznać powierzenie kilku podwykonawcom realizacji całości zamówienia.

 

Katarzyna Bełdowska - ekspert z zakresu zamówień publicznych, wieloletni praktyk działający zarówno po stronie zamawiających, jak i wykonawców, stała współpracowniczka Portalu Zamówienia Publiczne www.portalzp.pl

Grupa Tipmedia
Podziel się: